TEORIA DE EMPRESA
A função da teoria de empresa, que foi recepcionada pelo CC de 2002 é fornecer os elementos necessários para a identificação do empresário (sujeito das regras do direito empresarial).
Essas regras que hoje compõem o direito comercial era disciplinada pelo Decreto-Lei 7661/45, que no passado chamava de COMERCIANTE, a figura que hoje chamado de EMPRESÁRIO.
Pela teoria dos atos de comércio o sujeito era chamado de comerciante. Com o CC de 2002 deixou de vigorar a teoria dos atos de comércio para vigorar a TEORIA DA EMPRESA.
A diferença entre COMERCIANTE e EMPRESÁRIO pauta-se nos elementos utilizados para sua identificação. O comerciante era identificado pela atividade que ele exercia (atividade considerada ato de comércio). O empresário é identificado pela forma como ele irá explorar essa atividade e não a atividade que ele exerce.
1) CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO
Conceito de empresário (Art. 966 DO CC): EMPRESÁRIO é todo aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
PERGUNTA: O que torna a pessoa um empresário? Para ser empresário pouco importa saber a atividade que o sujeito exerce. Todas as atividades que possa ser exercidas por um pessoa se enquadra no conceito de empresário. O que caracterizará o empresário será FORMA como explorará a atividade, que deve ser PROFISSIONAL, ECONOMICA E ORGANIZADA.
De acordo com a TEORIA DE EMPRESA recepcionada pelo CC de 2002, em substituição à TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO, o sujeito das regras do direito empresarial, antes chamado DIREITO COMERCIAL, é caracterizado em função da FORMA pela qual se predispõe a exercer sua atividade.
PERGUNTA: Como é essa forma de exercício que caracteriza o empresário? Ele tem que atuar com profissionalismo em atividade econômica organizada.
ATUAR COM PROFISSIONALISMO = atuar com habitualidade, ou seja, atuar de forma não esporádica.
ATUAR COM PESSOALIDADE = significa exercer diretamente a atividade, ainda que sua execução se dê por empregados ou colaboradores do empresário.
Presente a habitualidade e a pessoalidade, está caracterizado o profissionalismo.
Porém, além disso, é necessário exercer uma atividade econômica = exercer atividade com fins lucrativos (explorada com o propósito de gerar lucros).
Por fim, essa atividade exercida com fins lucrativos deve ser ORGANIZADA = organização dos fatores necessários para a exploração de uma empresa. Existem 4 elementos que devem ser organizados para exploração da atividade, quais sejam:
1. CAPITAL = recursos;
2. MÃO-DE-OBRA = necessariamente empregados;
3. INSUMOS;
4. TECNOLOGIA = know-how (deter conhecimento específico da atividade que se predispõe a explorar).
OBS: HÁ 2 EXCEÇÕES:
· Art. 966, parágrafo único do CC – não será considerado empresário quem exercer profissão intelectual de natureza científica (médico, dentista, arquiteto, veterinário etc.), literária (escritores, editores) ou artística, SALVO se no exercício da profissão for constituído ELEMENTO DE EMPRESA.
Se no exercício da profissão for constituído elemento de empresa, ainda que a pessoa exerça profissão intelectual ela passa a ser considerada empresário. Ex: Hospital, que presta serviços médicos com fins lucrativos e atividade organizada.
PERGUNTA: O que é elemento de empresa? O elemento de empresa pode ser caracterizado quando o sujeito deixa de se dedicar preponderantemente ao exercício de sua profissão intelectual para gerir a atividade por ele explorada, razão pela qual seus clientes ou pacientes deixam de procurar o profissional para buscar a estrutura por ele organizada.
· Art. 971 do CC – Não será considerado empresário quem exercer uma atividade rural e não houver optado por sua inscrição na Junta Comercial.
EXEMPLO: um sujeito produz sapatos com profissionalismo, fins lucrativos, de modo organizado. Ele passa a ter o dever de se inscrever na Junta Comercial. O que torna o sujeito empresário é a forma pela qual ele explora sua atividade e não sua inscrição na junta comercial. Agora, se o sujeito ao invés de produzir sapatos, resolver explorar atividade rural (cultivar laranja, por exemplo), o fato de atuar com profissionalismo, fins lucrativos e de modo organizado não é o suficiente para que ele seja empresário. Ele só será considerado empresário se optar pela inscrição na Junta Comercial, caso em que, será considerado empresário. Se não se inscrever na junta, neste caso, não será considerado empresário.
CONCLUSÃO: nas atividades rurais o registro na junta comercial tem natureza CONSTITUTIVA, fazendo com que o sujeito passe a se submeter às regras do direito empresarial. Se não optar pelo registro, a natureza da atividade será meramente DECLARATÓRIA.
2) ESPÉCIES DE EMPRESÁRIOS
O empresário pode ser tanto PESSOA FÍSICA (Chamado de EMPRESÁRIO INDIVIDUAL) quanto uma PESSOA JURÍDICA (Chamado de SOCIEDADE EMPRESÁRIA).
a) EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: é a pessoa FÍSICA que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada, ou seja, é a pessoa física que explora uma EMPRESA.
PERGUNTA: O que é empresa? Empresa é a atividade exercida pelo empresário com profissionalismo, de forma organizada e com fins lucrativos.
ESTABELECIMENTO: Conjunto de bens organizados para exploração da atividade empresarial.
ASQUINI entende que a empresa tem contexto poliedro, pois empresa pode ser empregada em diversos contextos, como sinônimo de estabelecimento empresarial (Perfil objetivo), como empresário (Perfil Subjetivo) como atividade exercida pelo empresário (Perfil Funcional).
A empresa, empregada pelo CC de 2002 em seu PERFIL FUNCIONAL deve ser tomada como sendo a ATIVIDADE EXERCIDA PELO EMPRESÁRIO com profissionalismo, fins lucrativos e de modo organizado.
Não é qualquer pessoa física que pode ser empresário individual. Há casos em que há impedimento legal para ser empresário individual.
a.1) REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL – art. 972 do CC:
a.1.1) Ter capacidade civil = os relativamente incapazes e os absolutamente incapazes não podem ser empresários individuais.
Há uma exceção em que um incapaz pode ser inscrito na Junta como empresário individual, que poderá atuar desde que representado ou assistido: quando obtiver uma autorização judicial. O juiz só concederá essa autorização em 2 hipóteses:
- HERANÇA: o juiz poderá autorizar o incapaz a continuar exercendo a atividade deixada pelo “de cujus”.
- INCAPACIDADE SUPERVENIENTE: o sujeito plenamente capaz foi interditado sendo considerado pelo juiz relativamente incapaz por embriaguez habitual, por exemplo. Neste caso, a incapacidade surgiu após o inicio das atividades. Neste caso, o juiz pode autorizar que ele continue explorando seu ramo de atividade, mas desde que seja ASSISTIVO por seu curador em todos os seus atos (ver art. 974 do CC).
a.1.2) Não estar impedido por lei.
PERGUNTA: Quais são os principais impedidos a exercerem atividade empresarial? São:
a. Funcionários Públicos da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal;
b. Militares das forças armadas e forças especiais que estejam na ativa;
c. Falidos não reabilitados;
d. Estrangeiros não residentes no Brasil;
e. Membros auxiliares do comércio. Ex: Leiloeiros, tradutores públicos, trapicheiros.
OBS: Sendo o empresário casado, independentemente do regime de bens adotado, poderá alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis destinados à exploração de sua empresa, sem que para tanto lhe seja necessária a anuência de seu cônjuge (Art. 978 do CC).
b) SOCIEDADE EMPRESÁRIA: sociedade Empresária é a pessoa jurídica de direito privado que irá explorar sua atividade na forma própria de empresário, ou seja, com profissionalismo, fins lucrativos e de modo organizado.
PERGUNTA: Os cônjuges em regra pode contratar entre si sociedade? Em regra sim, exceto se o regime de bens adotado for o da comunhão universal de bens ou separação obrigatória de bens.
Logo, faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si, EXCETO se casados no REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL ou no REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS.
PERGUNTA: E se a sociedade foi constituída antes do CC de 2002? Neste caso, é possível que os cônjuges continuem participando dessa sociedade, ainda que casados em regime universal ou de separação obrigatória de bens (STJ).
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