EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 71, § 3º, DA CLT.
Aplicação de normatização cogente que veda a redução do intervalo intrajornada à exceção pela interveniência do Ministério do Trabalho.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Farroupilha, sendo recorrentes SOPRANO ELETROMETALÚRGICA E HIDRÁULICA LTDA. E MARCO AURÉLIO BRUSTOLIN e recorridos OS MESMOS.
A ré interpõe recurso ordinário nas fls. 408v.-18v. pretendendo a reforma quanto à nulidade da justa causa, horas extras e intervalos.
O autor, de forma adesiva, nas fls. 433v.-6v. requer o deferimento de indenização por danos morais e materiais e honorários assistenciais.
Há contrarrazões do autor nas fls. 427v.-30v. e da ré nas fls. 442-52.
A sentença das fls. 396-402v. é da lavra do Juiz do Trabalho Substituto Adair João Magnaguagno.
Conclusos para julgamento.
É o relatório.
ISTO POSTO:
1. RECURSO DA RÉ.
1.1 DA JUSTA CAUSA.
A ré não se conforma com a decisão que não reconhece a justa causa alegada e defere o pagamento das parcelas rescisórias pela reiteração ao acessar sites não permitidos ou não autorizados pela empresa, inclusive de cunho pornográfico.
Afirma, ainda, que de acordo com o regulamento interno, os acessos a sites via internet deveriam estar restritos aos de cunho estritamente relacionados à atividade profissional da empresa. E que o acesso a sites não autorizados coloca em risco os computadores da empresa, com exposição a vírus, o que não foi atendido pelo autor, com descumprimento a regulamento interno do empregador.
Reitera que o autor está incurso na hipótese da alínea "b" do artigo 482 da CLT, não sendo possível o entendimento do Julgador de primeiro grau de que não houve gradação das penalidades.
A decisão de primeiro grau assim foi fundamentada:
(...) demonstrada a ocorrência da infração tipificada no art. 482, “b”, da CLT, resta justificada a aplicação de punição ao reclamante, que, além da responsabilidade pelo uso e preservação da sua senha (conforme documento da fl. 66, cuja assinatura reconhece como sua, fl. 335), também tinha o ônus de demonstrar não ter sido o autor da infração (pois os documentos produzidos pela reclamada indicam sê-lo, cabendo a quem os impugna produzir prova de que não correspondem à realidade), o que não o fez: mesmo que o perito afirme que, em tese, é possível o acesso de outros empregados com o login e senha do reclamante (resposta ao quesito nº 6, fl. 367), sendo que o padrão usual das senhas permitiria a outros empregados identificá-las (conforme relatos das testemunhas ouvidas), não há provas de que isso, de fato, tenha ocorrido (o perito nada constatou a respeito, apenas considerou a existência dessa possibilidade).
Nesse sentido, conquanto a testemunha Tiago Andreola de Ataídes relate que “em várias oportunidades presenciou colegas acessando o sistema com a senha do outro” com a finalidade de agilizar a tarefa (fl. 389-390) nada refere em relação ao uso indevido da senha do reclamante. Da mesma forma, relata Anderson Velho que “não chegou a presenciar alguém trabalhando com a senha de outra pessoa” (fl. 390). Reitere-se, aliás, que os acessos a sites com conteúdos impróprios ocorreram em pleno horário de trabalho do autor e em ocasiões reiteradas, o que também se constitui em presunção favorável à reclamada.
Todavia, a punição aplicada pelo empregador (dispensa por justa causa) se mostra, in casu, excessiva e, conseqüentemente, inadequada e desproporcional à gravidade da falta cometida pelo reclamante (acesso a sites de conteúdo pornográfico em horário e local de trabalho), frustrando o caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, cujo objetivo maior não é sancionar o empregado, mas sim criar condições para a sua ressocialização no ambiente de trabalho.
Da mesma forma, não observou a reclamada o critério da gradação na aplicação das penalidades, as quais, em regra, devem ser dosadas, em proporção crescente, dada a sua finalidade pedagógica. Note-se que, anterior à sua dispensa, o reclamante não recebeu qualquer punição em razão da sua conduta. Ademais, a falta cometida pelo empregado, conquanto reprovável, não é revestida de gravidade suficiente a ensejar a rescisão direta e imediata do contrato de trabalho por justa causa (a qual se justifica apenas em casos extremos, quando não mais há condições de se manter a relação de emprego), havendo, no caso, punição mais adequada prevista no ordenamento jurídico (a exemplo da suspensão disciplinar). Nesse sentido, a previsão do art. 493 da CLT de que “constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.
Sequer se pode cogitar o descumprimento de regulamento interno da empresa, na medida em que a infração ensejadora da dispensa por justa causa ali prevista (fl. 66, em destaque), assim como as tipificadas na CLT, não afasta a observância dos requisitos para a aplicação de punições, dentre os quais o da adequação e proporcionalidade, nem o critério de gradação das penalidade.
Dessarte, ainda que justificável a aplicação de penalidade ao autor em virtude do acesso a sites com conteúdo impróprio, não observou o empregador a adequação e a proporcionalidade entre a falta cometida e a punição aplicada, nem a gradação na sua aplicação, razão pela qual declaro a nulidade da dispensa por justa causa procedida em 26/06/08, reconhecendo a rescisão contratual de iniciativa injustificada do empregador. (...).
Entende-se, no entanto, que a empresa aplicou adequada e proporcionalmente a pena ao empregado, mormente em situação grave de infração direta a regulamento interno, além de utilização de sites não recomendados, muito ao contrário, no desenvolvimento do trabalho.
Os documentos juntados, em especial os das fls. 180-4, bem como os relatórios constantes nas folhas subsequentes demonstram claramente que o autor realizava acesso a sites de cunho pornográfico no ambiente e horário de trabalho. A utilização da internet corporativa para visitação de sites com conteúdo pornográfico é atitude que não pode ser admitida pelo empregador, sob pena de chancelar comportamento totalmente impróprio no ambiente de trabalho.
O autor, ao ingressar na empresa, estava plenamente ciente de que tal procedimento ensejaria a extinção do contrato por justa causa, conforme o conteúdo do documento da fl. 66, assinado pelo empregado quando da admissão.
E muito menos há fundamento para que haja observância da proporcionalidade e adequação da aplicação da pena relativamente a fato grave que deve ser imediatamente coibido. O local de trabalho não se destina a alimentar fantasias de cunho sexual e pornográfico, totalmente estranhos e alheios ao desenvolvimento do trabalho. A prova pericial das fls. 359-73 esclarece que havia possibilidade de burlar o sistema e realizar acesso a sites bloqueados, assim como que ao ingressar na empresa o autor estava ciente das proibições quanto ao uso dos sistemas de informática, como responde o perito (fl. 362, quesito 3 da ré).
No mesmo sentido é a prova oral (fls. 389-92).
Entende-se, portanto, e ao contrário do que conclui a sentença, que inexiste na lei qualquer dispositivo que estabeleça a observância de penalidades progressivas para que haja a configuração da dispensa por justa causa.
O certo é que há prova conclusiva de comportamento violador de deveres mínimos do contrato de trabalho, não sendo de se admitir que o Judiciário substitua penalidade, sob pena de, com tal direcionamento, além da ingerência expressa ao poder de comando do empregador, chancelar comportamento totalmente contrário à lei.
Há prova mais do que suficiente de comportamento impróprio do empregado no horário e ambiente de trabalho, assim como previamente cientificado de todas as proibições insertas no regulamento da empresa desde o ingresso nos quadros da ré.
É provido o recurso para excluir a declaração de nulidade da justa causa, ter como válida e eficaz a rescisão do contrato por justa causa e consequente exclusão das parcelas rescisórias deferidas.
Provimento no tópico.
1.2 DAS HORAS EXTRAS.
A ré investe contra a decisão de primeiro grau que defere diferenças de horas extras, excedentes de quarenta e quatro semanais, com base na tolerância de quinze minutos prevista nas normas coletivas.
A sentença determina o pagamento de horas extras excedentes da quadragésima quarta semanal, observado o regime de compensação, por previsto em norma coletiva, assim como a disposição do § 1º do artigo 58 da CLT.
Prevalece na Turma Julgadora o entendimento de que a transação efetuada entre as categorias profissional e econômica sobre a matéria ora examinada somente é possível em relação ao período anterior à edição da Lei nº 10.243, de 19.JUN.2001, que acrescenta o § 1º ao artigo 58 da CLT.
No período posterior à edição da supracitada Lei, como é o caso dos autos, é obrigatória a observância do critério estabelecido no artigo 58, § 1º, da CLT, porquanto se trata de disposição atinente à saúde do trabalhador, restando inválida a sua flexibilização por meio de negociação coletiva que vise a reduzir o direito legalmente assegurado.
Ainda que haja norma coletiva prevendo a tolerância de quinze minutos em relação à marcação do ponto, estas não prevalecem face ao dispositivo legal cogente e, portanto, inaplicáveis, sob pena de infração à lei.
Os reflexos deferidos, como salientado no recurso, são acessórios, e sendo mantida a decisão de primeiro grau, são devidas as integrações.
Assim, nada a prover.
1.3 DOS INTERVALOS.
A ré não se conforma com a condenação ao pagamento, como extras, do período suprimido do intervalo, sob a tese de que as normas coletivas autorizam a redução.
A sentença defere o pagamento do tempo faltante para completar uma hora de intervalo, porque os registros demonstram a fruição parcial do intervalo.
Nos termos do artigo 71, caput, e § 3º da CLT, o intervalo intrajornada do autor deveria ter sido de uma hora, só podendo ser reduzido mediante ato do Ministro do Trabalho, não comprovando a demandada que o mesmo tenha ocorrido.
De qualquer sorte, com base nos mesmos argumentos já expostos no item antecedente, não há como haver limitação em normas coletivas de direito legalmente assegurado ao trabalhador, considerada a hierarquia das fontes formais de Direito e o princípio da proteção.
No mesmo sentido o conteúdo da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SDI-1 do TST e da Súmula nº 38 deste Regional. Não há qualquer violação aos dispositivos legais aduzidos pela recorrente.
No caso, devido como extraordinário o período não usufruído do intervalo, exatamente como definido na sentença.
A disposição do artigo 71, § 4º, da CLT prevê de forma expressa que a parcela tem natureza salarial - pagamento do valor da hora normal acrescido de no mínimo 50%. Neste sentido, ainda, é a Orientação Jurisprudencial nº 354 do TST. Não há fundamento para que haja apenas o pagamento do adicional extra ou que se constitua em parcela indenizatória.
Nada a prover.
2. RECURSO ADESIVO DO AUTOR.
2.1 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL.
Reformada a decisão de primeiro grau quanto à validade da despedida por justa causa, resta prejudicado o recurso do autor, pois se limita ao fato de que a despedida motivada causou-lhe prejuízos de ordem moral e patrimonial.
E mesmo que assim não fosse, entende-se que não se pode ter como indenizável poder potestativo do empregador, de dispensa do empregado por justa causa, com base em dispositivo legal expresso.
A mera inconformidade com a justa causa aplicada, correta no caso, não fundamenta a indenização por dano moral.
Nada a prover.
2.2 DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
Investe o autor contra a sentença que indefere o pagamento de honorários assistenciais por não estar assistido por procurador credenciado pelo sindicato.
Entende a Relatora que os honorários são devidos apenas nos termos da lei - artigo 14 da Lei nº 5.584/70 - e jurisprudência majoritária - Súmulas nos 219 e 329 do TST.
Todavia, vencida a Relatora, a Turma Julgadora, na composição em que proferida a decisão, entende que são devidos os honorários assistenciais. A composição majoritária da Turma não aplica a jurisprudência majoritária do TST, consubstanciada nas Súmulas nos 219 e 329, bem como tem como não incidente o artigo 14 da Lei nº 5.584/70. E, além disso, os honorários são devidos pela gratuidade da justiça.
Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencido em parte o Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, dar parcial provimento ao recurso da ré para ter como válida e eficaz a rescisão do contrato por justa causa e consequente exclusão das parcelas rescisórias. Por maioria de votos, vencida em parte a Presidente, dar parcial provimento ao recurso adesivo do autor para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se mantém inalterado para todos os efeitos legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 10 de março de 2011 (quinta-feira).
VANIA MATTOS
Relatora
Fonte: TRT/RS
A frase acima revela parte da humilhação vivida por um estagiário do STJ após um momento de fúria do presidente da Corte, Ari Pargendler.
Ao julgar o HC 106212, no qual Cedenir Balbe Bertolini contestava a pena restritiva de liberdade de 15 dias, convertida em pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, o STF, por unanimidade, declarou a constitucionalidade do art. 41 da lei Maria da Penha (11.340/06), como segue:
