Familia e sucessão

INSTITUIÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

2 –  DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA – casamento: habilitação – impedimentos – regime de  bens = Dissolução: separação judicial e divórcio – alimentos – deveres recíprocos – concubina.

            2.1.-  DIREITO DE FAMÍLIA

            2.1.1 – Origem da Família:

            O grupo familiar é um fato da natureza ou uma criação da sociedade?

             Antes da família existia um período de absoluta promiscuidade que excluía toda a espécie de regras nas relações entre os sexos, segundo afirmativa evolucionista. Saído da animalidade, o homem vivia em pequenos grupos unidos pela necessidade e contra o perigo, em hordas que se assemelhavam a rebanhos de animais ligados pelo instinto de conservação e a família se agrupava em torno da mãe.

           

            2.1.2 – Teoria da Origem Totêmica

            O tipo de organização social mais elementar é o clã totêmico, uma sociedade familiar, um grupo de indivíduos aparentados, não pelo sangue, mas por sua relação a um mesmo “totem”. É a crença mística em comunidade de origem, a participação do grupo inteiro na natureza de uma espécie animal ou vegetal.

           2.1.3 – A família, fato de natureza

            A família é instituição de Direito Natural, anterior, como tal, à sociedade política, da qual constitui a base e o elemento essencial. Recebeu funções da própria natureza e que são a procriação e a educação dos filhos.

           Em sentido mais amplo a família pode ser definida como uma comunidade dos parentes consaguineos, civis ou por afinidade. Em sentido estrito, como uma comunidade formada pelos pais ou um deles e os filhos.

          Segundo uma doutrina mais avançada, a idéia de família é imortal, como a do núcleo básico ao qual integramos ao nascer, um ponto de referência central do indivíduo na sociedade, de solidariedade, que lhe dá segurança, transmite-lhe valores e torna apto a perseguir um projeto de vida e de realização pessoal para alcançar a felicidade.

             A família pode ser constituída por órfãos ou pelos avós e netos, pois eles se enquadram no conceito de núcleo básico de afeto e amor que caracteriza a família e, portanto, merecem proteção jurídica.

             O estudo do DIREITO de família está dividido em três (03) partes:

1.    CASAMENTO;

2.    PARENTESCO;

3.    DA PROTEÇÃO 

            2.2 – DO CASAMENTO

            O casamento estabelece comunhão plena, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art. 1.511 C.C.).

          É o elemento básico para a constituição da família legítima e representa a origem da sociedade, motivo pelo qual tem sido objeto de intensa regulamentação jurídica.

Sendo o casamento a base da família e esta é a pedra regular da sociedade, ele se constitui na peça-chave de todo o sistema social, o pilar e o esteio do esquema moral, social e cultural de uma Nação. É, portanto, a mais  poderosa das instituições de direito privado de todos os povos, porque estabelece a sociedade conjugal, dá origem legal às relações de família e cria a família legítima.

 Por força dispositiva na Constituição Federal, a família passou a ser tanto aquela constituída pelo casamento como pela união estável ou ainda, por um dos genitores e sua prole. O casamento deixou, portanto, de ser a única forma de constituição de família. O casamento é união legal, formal e solene entre um homem e uma mulher, em que ambos buscam a constituição da família – propósito da comunhão plena de vida e de interesses, assentada na igualdade de direitos e de deveres dos cônjuges – para auxílio mútuo, material e espiritual, e também da prole advinda dessa união.

 Instituições ou contrato? Seria INSTITUIÇÃO porque suas  relações são reguladas pela lei e obriga a intervenção da autoridade para a sua validação. Seria CONTRATO, como nos parece mais adequado, porque um contrato pode, via de regra, ser desfeito em qualquer época,  embora dependa da vontade das partes.

 Precedem o casamento várias formalidades, efetuadas no processo de habilitação de casamento, em que se dá publicidade ao ato e se  verifica a existência de eventuais impedimentos.

 Na preparação do casamento, devemos distinguir três (03) fases  distintas:

ü  Habilitação;

ü  Publicidade, nos órgãos locais;

ü  Autorização para a celebração do casamento.

         Na primeira fase, a HABILITAÇÃO para o matrimônio é um processo informativo que se faz perante o Oficial do Registro Civil e que consiste na apresentação dos documentos exigidos por lei.

Na Segunda fase, à vista desses documentos o Oficial de Registro lavrará os proclamas de casamento, que são os anúncios feitos em público, afixando-os durante 15 dias em lugar do edifício, onde se celebram os casamentos e publicando-os pela imprensa, onde houver. Portanto, a fase da publicidade que tem por fim anunciar o projetado casamento, para que terceiros interessados denunciem os possíveis impedimentos legais que possam existir entre os nubentes.

 Na terceira e última fase, se, terminado o prazo de publicação, o Oficial do Registro não descobrir no processo informativo nenhum impedimento que lhe caiba declarar de ofício e ninguém apresentar impedimento legal ao casamento, certificará aos pretendentes que estão habilitados para casar, nos três meses imediatos. A não realização do matrimônio durante esse lapso de tempo, implicará na renovação do processo de habilitação.

 A lei proíbe união que afetem a prole, firam a ordem normal e a pública.

 De acordo com esses impedimentos será NULO, em  outros casos será ANULÁVEL, e em outros, a lei determinará uma penalidade (sanção).

 Será NULO o casamento, por exemplo, entre ascendentes e descendentes (pais com filhos, avós com netos), entre pessoas casadas (a lei proíbe a bigamia), adotado com o filho superveniente ao pai ou mãe adotiva) entre irmãos legítimos ou ilegítimos, germanos ou não e os colaterais legítimos ou ilegítimos, até o 3ª grau, inclusive, entre o adotante com os cônjuge, entre os afins em linha reta.

 Será ANULÁVEL, quando reclamado dentro de certo tempo, deferindo ao prejudicado ação de anulabilidade, sendo mais comum a incapacidade de consentir (vícios de consentimento).

 Finalmente, existem os casamentos em embora VÁLIDOS, resultam aos infratores uma sanção prevista em lei. O mais comum é o casamento do cônjuge sobrevivente com filho, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e partilha aos herdeiros.

 A lei, no artigo 1521, relaciona os impedimentos matrimoniais:

 “Não podem se casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil – (pais, filhos, avós)

II – Os afins em linha reta (parentesco  por afinidade - genro com sogra, sogro com nora, mesmo que o casamento tenha sido dissolvido. Agora os cunhados não estarem impedidos de se casarem).

III – adotante com quem foi cônjuge do adotado e adotado com quem o do adotante –( por questão puramente moral - solteiro adota, depois se casa, o seu cônjuge não será parente do adotado, mas a lei proíbe o casamento do adotado com o cônjuge do adotante, pois perante a sociedade o adotado figura como filho ou filha do cônjuge do adotante e este como pai ou mãe do adotado).

IV – Os irmãos, unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive – (A proibição também é meramente moral, uma vez que as relações carnais entre irmãos e irmãs sempre foram proibidas pela sociedade, pois trata-se de parentesco próximo criado pela natureza (consaguinidade) que pode ocasionar a degeneração da raça).

V – o adotado com o filho do adotante (em tese seriam irmão)

VI – O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte.”

            2.3 – REGIME DE BENS

             O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar na data do casamento e não é irrevogável.

 “Art. 1.639 – É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

Parágrafo 1 – O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

Parágrafo 2 – É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvado os direitos de terceiros”.

Na habilitação para o casamento, podem os nubentes optar por um dos regimes previstos na lei:

1.    Regime de comunhão parcial;

2.    Regime de comunhão universal;

3.    Regime de separação de bens

4.    Regime de participação final nos aquestos

           No regime de comunhão parcial que é o que vigora no silêncio das partes, comunicam-se, de um modo geral, todos os bens adquiridos presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, ficando excluídos os bens de cada cônjuge tinha ao se casar, bem como os que vierem após o matrimônio por DOAÇÃO ou SUCESSÃO, que tenham a cláusula de incomunicabilidade.

“Art. 1.658- No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguinte”.

No regime de comunhão universal de bens importa na comunicação de todos os bens adquiridos antes ou depois do casamento. Daí a necessidade, em escritura próprio (pública), de pacto antenupcial.

“Art. 1.667 – O regime de comunhão parcial importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte”

No regime de separação devemos distinguir entre separação plena  ou separação limitada ou restrita. Na separação plena os nubentes, mediante uma declaração dupla de pacto antenupcial, estipulam, expressamente, que não se comunicam nem os bens anteriores, nem os posteriores ao casamento, ficando sempre cada um com o que é seu. Na separação limitada ou restrita a declaração da incomunicação refere-se apenas aos bens anteriores ao casamento. Assemelha-se ao regime da comunhão parcial.

“Art. 1.687 – Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.

Em certos casos, a lei impõe em caráter obrigatório, o regime de separação limitada, como, por exemplo, no casamento de maior de 60 anos e da maior de 50 anos, dos que dependem de autorização judicial para casar, do viúvo ou da viúva que tiver filho de cônjuge falecido, enquanto não se fizer a partilha aos herdeiros.

 A partir de janeiro de 2003, A imutabilidade do regime de bens não é, porém, absoluta no novo Código Civil, pois o artigo 1.639, § 2º, admite a sua alteração: “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vigorou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos aqüestos (art. 1672 a 1686) sendo mantido:

q  Comunhão parcial;

q  Comunhão universal

q  Separação convencional ou legal.

Livre estipulação:  estatui o art. 1639 do Código Civil que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, “estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Acrescenta o parágrafo único do art. 1640 que poderão os nubentes, “no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes”.

 Pacto antenupcial: a escolha do regime de bens é feita no pacto antenupcial. Se este não é feito, ou for nulo ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (CC. art. 1640 caput), por isso chamado também de regime legal ou supletivo (porque a lei supre o silêncio das partes). O pacto é antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento.

 Do regime da separação legal (obrigatório): As hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento estão especificadas no art. 1641, do Código Civil (é obrigatório o regime separação de bens no casamento: II – da pessoa maior de 60 anos). Por se tratar de regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial.

 Pessoa maior de 60 anos:  a restrição é eminentemente de caráter protetivo, objetiva obstar à realização de casamento exclusivamente por interesse econômico. O novo diploma estabelece a mesma idade para todas as pessoas, sem distinção de sexo, observando a isonomia constitucional.

 Os que dependem de autorização judicial para casar: O dispositivo tem evidente intuito protetivo e aplica-se aos menores que obtiveram o suprimento judicial de idade ou suprimento judicial do consentimento dos pais.

 Do regime da comunhão parcial ou limitada: É o que prevalece, se os consortes não fizerem pacto antenupcial, ou fizerem, mas for nulo ou ineficaz (art. 1640 caput). Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo. Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e a comunhão quanto ao futuro (adquiridos na constância do casamento, gerando três massas de bens, os do marido, os da mulher e os comuns). Os bens incomunicáveis, próprio ou particulares de cada cônjuge, não são, porém, somente os que os que cada um possuía por ocasião do casamento, mas também os havidos posteriormente, a título gratuito (por doação ou sucessão), e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os adquiridos com o produto da alienação dos recebidos a título gratuito (CC. Art. 1659, I).

 Do regime da comunhão universal: É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC.art. 1667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo, no entanto existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.

 Finalmente, a celebração do casamento pode ocorrer nas seguintes formas:

 a)    Casamento civil comum: celebra-se o casamento perante o juiz de casamentos, com toda a publicidade, a portas abertas;

b)    Casamento consular: se os nubentes forem estrangeiros e da  mesma nacionalidade, pode o casamento ser celebrado perante a autoridade diplomática ou consular do país de origem;

c)    Casamento por procuração: admite-se o casamento por procuração, na impossibilidade da presença de um deles;

d)    Casamento religioso de efeitos civis: é valido o casamento realizado perante ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os bons costumes. Mas antes ou depois do ato religioso, deve-se proceder à habilitação perante a autoridade civil, devendo-se também inscrever o casamento religioso no Cartório de Registro Civil;

e)    Casamento nuncupativo ou “in extremis”: que é o celebrado pelos próprios nubentes, na presença de 6 testemunhas, quando um dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não havendo mais tempo para a habilitação e celebração regular.

f)     Casamento putativo: É o casamento, que embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges (CC, art. 1561). Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal. (parentesco, já casado, etc..).

            2.4 – DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

            A sociedade conjugal termina:

a)    Pela morte  de um dos cônjuges;

b)   Pela nulidade ou anulação do casamento;

c)    Pela separação judicial

d)   Pelo divórcio

            A separação judicial (antigo desquite) põe termo aos deveres conjugais, bem como ao regime de bens, embora não dissolva  o vínculo conjugal. Por conseguinte, a separação judicial gera apenas a dissolução da sociedade conjugal, separando os cônjuges sem a conseqüente extinção dos deveres conjugais de coabitação e fidelidade recíproca, bem como do regime matrimonial de bens até então vigente entre os cônjuges. A separação provoca a divisão dos bens, ficando a guarda dos filhos com um dos cônjuges, mas não podem contrair novas núpcias.

 Somente pode ser requerido depois de decorridos 1 ano do casamento.

 A separação, pode dar-se por mútuo consentimento (consensual) ou por livre iniciativa unilateral de um dos cônjuges.

 A separação judicial consensual dá-se por acordo, somente pode ser requerida após decorrido 1 ano de casados.

 Será, porém, necessário que se faça a descrição dos bens respectiva partilha, o acordo sobre a guarda e manutenção dos filhos menores, a pensão alimentícia, se um dos cônjuges não possuir bens suficientes ou meios para se manter, o direito de visitas e o nome que a mulher passará a adotar após a separação.

 A separação judicial litigiosa pode ser requerida por um dos cônjuges contra o outro, em duas hipóteses:

a)    Conduta desonrosa que torne insuportável a vida em comum;

b)   Grave violação dos deveres do casamento

           São comportamentos que tornam a vida em comum insuportável, a vida criminosa, a embriaguez, o uso de entorpecentes, a vadiagem, etc, dando direito ao pedido de separação judicial.

O adultério é a violação do dever de fidelidade, enquanto a sevícia, a injúria, maus tratos, pancadas, o abandono do lar sem justo motivo, por dois anos contínuos, por exemplo, constituem motivos que autorizam ao inocente a  reclamar a separação judicial. Todos eles constituem grave violação dos deveres do casamento.

 A lei indica outros motivos, tais como a ruptura da vida em comum por mais de um ano consecutivo e grave doença mental contraída após o casamento, os quais dão a qualquer um dos cônjuges o direito de pedir a separação judicial.

 A ação de separação judicial deverá ser proposta no foro da residência da mulher e, a qualquer tempo, mediante simples requerimento, a sociedade conjugal poderá ser restabelecida.

 O divórcio dissolve definitivamente o vínculo matrimonial. Se os cônjuges quiserem restabelecer a união conjugal, só poderão fazê-lo mediante novo casamento.

 Decorrido 1 ano da sentença que decretou a separação judicial, qualquer um dos cônjuges poderá requerer o divórcio. Não se discutirá mais o mérito (culpa) da questão, que já foi decidida anteriormente.

 No entanto, o outro cônjuge só poderá opor-se à conversão da  separação em divórcio quando:

q  Alegar a falta de decurso do prazo de 1 ano;

q  Descumprimento das obrigações assumidas (ex. não pagamento da pensão alimentícia);

q  Falta de decisão sobre a partilha dos bens.

           

            Existe, ainda, a figura do divórcio direito que consiste na  separação de fato, por mais de 2 anos. Não há necessidade de obterem primeiramente a separação judicial, devendo-se provar apenas o tempo de separação. No divórcio direto surgem problemas curiosos mas não menos importantes.

           Como no divórcio direito o requisito fundamental é a separação do fato por mais de 2 anos, independentemente de qualquer outro fato, ou de culpa de um dos cônjuges, surgem importantes questões derivadas do divórcio. Assim, fica em aberto, por exemplo, a guarda dos filhos ou a obrigação de prestar alimentos.

            O Código limita-se a proclamar que o divórcio é uma das causas que ensejam o término da sociedade conjugal, tendo o condão de dissolver o casamento válido (art. 1571, IV e § 1º). O artigo 1579  reproduz o texto do art. 27 da Lei do Divórcio, reiterando a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, em decorrência que do divórcio, quer do novo casamento de qualquer deles. Além disso, regula a conversão da separação em divórcio, dispensa a partilha e menciona as pessoas legitimadas a propor a ação (art. 1582). Este será decretado, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, provada ou não a culpa imputada ao réu.

           Findo o casamento, com o divórcio, extingue-se também os deveres e direitos alimentícios, decorrentes do dever de mútua assistência, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial.

             O artigo 226, § 6º da Constituição Federal, permite o divórcio direto, comprovada a separação de fato por mais de 2 anos. Não se exige a demonstração da causa da separação.

             O advento da lei n. 11.441/07, trouxe a possibilidade a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa, qual seja a lavratura pelo tabelião pelo cartório de notas.

            6.5 – deveres específicos

            A sociedade conjugal, composta pelo marido e pela mulher, constitui o núcleo da família e cria, automaticamente, deveres recíprocos.

 Basicamente, os deveres recíprocos entre os cônjuges são:     

q  Fidelidade recíproca;

q  Vida em comum, no domicílio conjugal;

q  Mútua assistência;

q  Sustento, guarda e educação dos filhos

q  Respeito e consideração mútuos.

            Embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados necessários para a estabilidade conjugal. A infração a cada um desses deveres constitui causa para a separação judicial, como o adultério, o abandono do lar conjugal, a injúria grave, etc. (CC, art. 1.573).

              Na vida moderna, em constante mutação, sendo o trio homem, mulher e, sociedade, se atritam, nada  melhor como alicerce da convivência em comum, de que a honestidade e o respeito mútuo.

 A infidelidade, assim, constitui a quebra do dever de fidelidade, que é uma decorrência do caráter monogâmico do matrimônio. O adultério não se justifica porque viola, ao mesmo tempo, a lei e a moral.

 A internet proporciona uma janela para o mundo, aproxima das pessoas e cria novos tipos de relacionamento que, mesmo virtuais, trazem conseqüência para o mundo real. A infidelidade via internet tem ocorrido com mais freqüência, motivando separações conjugais. Em se tratando de traição virtual, na maioria das vezes, não há o adultério devido a ausência de relação sexual, contudo, os atos  pré-sexuais ou preparativos não deixam de ofender os deveres consagrados pelo casamento.

 Essas atividades de pessoas casadas, apesar de não estar descrita explicitamente no Código Civil, tem sido considerado grave infração dos deveres do casamento, especificamente os de fidelidade recíproca e de respeito e consideração mútuos, previstos no artigo 1.566, incisos I e V, relativos ao Direito de Família.

 A parte traída pode, inclusive, pedir judicialmente indenização por danos morais, entre outros direitos. O importante é ter em mente que a conduta virtual não está além do alcance jurídico e que uma simples brincadeira pode trazer graves problemas familiares e até mesmo por fim ao matrimonio

 Da mesma forma, não se justifica a separação “de quartos”,  no mesmo domicílio. Nem mesmo, interesses patrimoniais podem justificar  a ausência da vida em comum, no domicílio conjugal. É dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas.

 É injustificável também a ausência da mútua assistência. Os percalços da vida moderna devem ser suportados nos melhores e piores momentos da vida. Tal dever obriga os cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também de assistência moral e  espiritual.

 O sustento, a guarda e a educação dos filhos são deveres de ambos, marido e mulher. Nada, absolutamente, impede a guarda e educação dos filhos menores, acarretando ao faltoso a suspensão ou perda do pátrio poder.

 Entende-se por pátrio poder a soma de direitos e deveres concedidos ao pai, para que possa desempenhar os encargos que a lei lhe confere, no tocante à criação e educação dos filhos menores e conseqüente administração dos seus bens.

 O respeito e a consideração mútuos constituem corolário do princípio esculpido no art. 1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir.

 Com o novo Código e em virtude da isonomia estabelecida no artigo 226, § 5º da Constituição Federal, disciplinaram somente os direitos de ambos os cônjuges, afastando as referidas diferenças.  Todos os direitos são agora exercidos pelo casal (sistema da co-gestão), devendo as divergências ser solucionadas pelo Juiz.

 O dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de cada qual. Preceito, com efeito, o artigo 1.568 do novo Código que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e  dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”.

            2.6 – ALIMENTOS

Alimentos  são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Tem por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência. Quanto ao conteúdo, abrangem o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução (art. 1920, do C.C.)

 O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se necessitar, a pensão que o juiz fixar. Aos filhos menores ou que cursem estudos universitários, sem renda própria e até a idade de 24 anos, poderá haver obrigação de alimentá-los.

 Assim, podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitar para subsistir, na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

 A obrigação entre os parentes abrange apenas os ascendentes, os descendentes e os colaterais até em segundo grau, com reciprocidade. Mas obrigação semelhante vigora também entre os cônjuges, por força do vínculo matrimonial.

            2.7 – UNIÃO ESTÁVEL

            A união entre o homem  e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato. O Código Civil de 1916 continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios  testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de  contrato de seguro de vida, aqui chamada de concubina-amante.

           Com o passar dos anos as restrições existentes no Código Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos de  concubinato adulterino,  em que o homem vivia com a esposa e, concomitantemente, mantinha concubina.

           Quando porém separado de fato da esposa e estabelecia com a concubina um relacionamento MORE UXÓRIO, isto é, de  marido e mulher, tais restrições deixavam de ser aplicadas e a mulher passava a ser chamada de concubina-companheira.

              No caso do casamento, o que dá tônus ao reconhecimento dos efeitos é a existência de ato formal, dispensando-se, portanto, a prova da convivência marital. Só o fato de existir a prova do casamento formal, realizado perante a autoridade competente, serve para justificar o dispositivo da lei civil que revelou a boa-fé e deferiu efeitos.

             Configuram-se, segundo o novo Código Civil, quando ocorrem “relações não eventuais entre  homem e mulher, impedidos de casar” (art. 1.727). Malgrado a impropriedade da expressão utilizada, deve-se entender que nem todos os pedidos de casar são concubinos, pois o § 1º do artigo 1.723 trata como união estável a convivência pública e duradoura entre pessoas separadas de fato e que mantêm vínculo de casamento, não sendo separadas de direito.

                      O grande passo, no entanto, foi dado pela atual Constituição Federal, ao proclamar, no artigo 226, § 3º: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

             Preceitua o artigo 1.723 do novo diploma: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Não sendo especificado período mínimo de convivência. Não é, pois, o tempo com determinação de número de anos que deverá caracterizar uma relação como união estável, mas os outros elementos mencionados.

             A dicção[1] do artigo 1.694 do Código Civil permite concluir que devem ser aplicados aos alimentos devidos em conseqüência da dissolução da união estável os mesmos princípios e regras aplicáveis à separação judicial.

 CURIOSIDADES:

     ü  O Juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum, bastando a constatação de que não há mais comunhão plena de vida, ESSÊNCIA do casamento.

ü  É possível a alteração do regime de separação obrigatória de bens, nos termos do artigo 1639, § 2º.

ü  Em circunstâncias especiais é possível reconhecer união estável SEM COABITAÇÃO, caso presentes outros aspectos que tornem indubitável a constituição de família.

ü  Na união estável, a alienação de imóvel por um companheiro sem autorização do outro não pode ser anulada em detrimento do adquirente de boa-fé, resguardado o direito do companheiro prejudicado a perdas e danos em face do alienante.

ü  O ex-cônjuge, após a separação, em  casos  graves, poderá propor ação para que o outro deixe de usar seu sobrenome.

ü  O cônjuge que permaneceu com o sobrenome do outro poderá mantê-lo se vier a se casar novamente.

ü  O direito de visitas do pai ou da mãe aos filhos que não estejam sob a sua guarda estende-se também a outros parentes próximos, especialmente os avós e irmãos, em face dos seus laços afetivos e tendo em vista os superiores interesses dos menores na integração à comunidade familiar.

ü  Aos pais é assegurado o direito de visitar os filhos que estejam sob a guarda de outrem. A manutenção dessa proximidade é essencial ao desenvolvimento sadio das crianças e dos adolescentes, do que serão privados somente em casos excepcionais, mediante prova consistente da prejudicialidade ao seu bem-estar físico e psicológico.

ü  A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da separação, o pai passou a reivindicar a guarda da prole, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e a intensificação das visitas.

ü  Hoje o STF reconheceu a união estável entre casais do mesmo sexo e a realização do casamento civil.

O que dizem as leis:

 Constituição  Federal:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Código Civil:

Art. 1.566 – São deveres de ambos os cônjuges:

IV – sustento,  guarda e educação dos filhos”.

Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda.”

Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a  outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

[1] Arte de dizer, recitar, falar, com articulação e modulação apropriadas.
Fonte: IDPP para Administração - Glória Regina

Conceito de Direito Civil - resumo inicial

INSTITUIÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

  

01 –  CONCEITO DE DIREITO CIVIL

            O Direito Civil é ramo do direito privado. A vida civil é essencialmente constituída pela vida da família combinada com a prática da propriedade privada. É o direito dos particulares. É o conjunto de princípios e normas concernentes às atividades dos particulares, desde que não façam parte da relação jurídica estabelecida pela norma jurídica, a figura do empregado como tal.

            1.1.-  DIVISÃO DO CÓDIGO CIVIL

            O Direito Civil, ramo do direito privado, está representado pelo Código Civil, promulgado em 2.002.

            O Código Civil possui duas grandes divisões: Parte Geral e Parte Especial; cada uma dessas partes também se encontra subdividida, consoante se pode observar no quadro que segue:

 

                                                  1. Os sujeitos de Direito                        a) pessoa física

                          1. Parte Geral      2. Objeto do Direito (bens jurídicos)      b) pessoa jurídica

                                                     3. Fatos jurídicos

                                                            1. Direito das Obrigações 

                                                            2. Direito das Empresas      

                          2. Parte Especial        3. Direito das Coisas    

                                                            4. Direito de Família

                                                            5. Direito das Sucessões

            Temos assim, o conteúdo do Direito Civil que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, principalmente dos negócios jurídicos; na parte especial, regula tudo sobre o direito das obrigações, disciplinando principalmente os contratos e as obrigações advindas das declarações unilaterais, direito das empresas será tratado em momento oportuno, em matéria própria.

            1.2 – BREVE HISTÓRICO DO CÓDIGO CIVIL

            Até a independência, vigorava no Brasil o Direito português, ou seja, as leis portuguesas através das Ordenações Afonsinas de 1446, de Afonso V, depois as Lei Ordenadas por D. Manoel, o Venturoso, ou sejam as Ordenações Manuelinas de 1512 e, posteriormente, as Ordenações Filipinas, de 1603, de D. Felipe II. Seguiram-se algumas leis extravagantes promulgadas por D. João IV e alvarás com a duração de um ano.

             Com a nossa independência em 1.822, ficamos sem leis e, como um país não pode funcionar sem elas, a lei de 30 de outubro de 1.823 estabeleceu que se continuasse a aplicar a legislação portuguesa até a organização dos Códigos.

            O primeiro Código foi a Constituição do Império, de 1.824; depois foi aprovado o Código Comercial, em 1.850. Somente a partir de 1859, foram elaborados projetos do Código Civil, que passou por diversas mãos, mas apenas início de 1.899, na virada do século, o governo contratou Clóvis Beviláqua, apontado na época como um dos maiores juristas brasileiros, para elaborar o projeto do Código Civil.

            No mesmo ano, Clóvis Beviláqua apresenta ao governo o seu projeto que, em 1.916, foi transformado em lei e vigorava até o ano de 2.002.

            Embora elaborado no século passado, o referido código é considerado pela crítica em geral como um momento jurídico dos mais notáveis, atendendo perfeitamente à organização social da época.

            Atualmente temos um novo Código Civil coordenado por Miguel Reali que entrou em vigor em janeiro de 2.003.

           

            1.3 – OS SUJEITOS DE DIREITO

            Quando uma pessoa natural passa a gozar de direitos e se submetem as todas as obrigações previstas em lei, adquire a capacidade jurídica. Esta é sinônimo de personalidade civil e surge no momento do nascimento com vida. Um ser em formação no ventre da mulher, não tem personalidade civil, não é portador da capacidade jurídica, ou seja, não é pessoa e, portanto, não é sujeito de direito e obrigações na ordem civil.

            Não somente a pessoa humana tem direitos e obrigações. Há outras pessoas, denominadas por lei de pessoas jurídicas, que embora não sejam seres humanos, são também sujeitos de direitos e obrigações.

            Dois são, portanto, os sujeitos de direitos e obrigações: a pessoa natural ou física e a pessoa jurídica. São duas pessoas distintas. O artigo 20 do Código Civil de 1.916 mostra bem essa distinção: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”. É a mesma situação entre o pai  e o filho. São duas pessoas distintas, cada uma com seu nome e patrimônio próprios. Se o filho, por exemplo, é devedor, não pode o seu credor desejar receber do pai, porque o que responde pela dívida do devedor são seus bens. Os bens do pai pertencem a ele; não ao filho. Se cada pessoa tem patrimônio próprio, “ipso facto”, o patrimônio da pessoa jurídica não pertence aos sócios que a compõem.

            Agora o atual Código em seu artigo 1º, diz o seguinte: “Esse Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações”.

               Desta forma, o Direito supõe a existência de um sujeito ativo, de um sujeito passivo e de um objeto.

                1.4 – DA PESSOA NATURAL

Quando uma pessoa natural passa a gozar de direitos e submete-se a todas as obrigações previstas em lei, adquire a capacidade jurídica. Este é sinônimo de personalidade civil e surge no momento do nascimento com a vida. Um ser em formação no ventre da mulher, não tem personalidade civil, não é portador da capacidade jurídica, ou seja, não é pessoa e, portanto, não é sujeito de direitos e obrigações na ordem civil.

Não somente a pessoa humana tem direitos e obrigações. Há outras, denominadas por lei de PESSOAS JURÍDICAS que, embora não sejam seres humanos, são também sujeitos de direitos e obrigações.

Dois são, portanto, os sujeitos de direitos e obrigações:

¨      A pessoa natural ou física

¨      A pessoa jurídica.

São duas pessoas distintas.

            1.5 – CONCEITO DE PESSOA NATURAL

Pessoa natural é o ser humano dotado de personalidade civil, ou seja, é aquele que tem aptidão reconhecida pela ordem jurídica, de exercer direitos e contrair obrigações. É o que determina o artigo 1º do Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Este é o ponto que merece ser destacado: ser sujeito de direito. Ter personalidade civil é atributo  absolutamente necessário para que cada qual possa movimentar a máquina  judiciária em defesa de seu direito subjetivo, valendo-se da norma jurídica, quando necessário. Os escravos, por exemplo, apesar de serem pessoas naturais, não possuíam esse direito (direito subjetivo), porque não eram pessoas naturais, porque não eram considerados pessoas, o que significava que eram tratados como res (coisa). Atualmente, como não existem escravos, qualquer indivíduo independente de sexo, idade, raça ou nacionalidade, tem a faculdade de exigir determinado comportamento, ação ou omissão, quer de uma só pessoa, quer da sociedade.

            Nos dias de hoje, pode-se afirmar que toda pessoa é sujeito de direitos e obrigações, ou seja, basta ter nascido com vida para ser titular de direitos: direito à vida, à herança, à propriedade, etc.

            1.6 – INÍCIO DA EXISTÊNCIA DA PERSONALIDADE CIVIL

            A pessoa física, como sujeito de direitos e obrigações, é representada pelo ser humano e sua existência começa a partir do seu nascimento com vida. O artigo 2º do Código Civil é expresso nesse sentido: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

           Por nascituro se entende o feto já concebido e que se encontra no ventre materno. Enquanto o feto não se separar do corpo da mãe, com vida, não é sujeito de direito, existindo apenas uma expectativa; é, portanto, um sujeito de direito em potencial. Só receberá ou transmitirá direitos se nascer com vida, mas enquanto isso não acontecer, terá a proteção do Direito.

            Uma vez que o nascituro nascer morto, não adquire personalidade civil e, portanto, não recebe nem transmite a herança, visto que a ordem da vocação sucessória é de acordo com o artigo 1.829 do C.C.

1.    Em primeiro lugar herdam os descendentes do falecido;

2.    Não existindo descendentes, os sucessores serão os ascendentes;

3.    Não possuindo descendentes nem ascendentes, quem herda é o cônjuge sobrevivente, não separado judicialmente;

4.    Na falta dos supracitados, herdam em seguida os colaterais até o 4º grau (2º grau são os irmãos; 3º grau são os tios e sobrinhos; 4º grau, os primos);

5.    Inexistindo os descendentes, os ascendentes, o cônjuge e os colaterais, o Poder Público é quem recolhe a herança (art. 1.844 do C.C.)

            Se nascer vivo, receberá a herança, mas se acaso vier a falecer no segundo subsequente, a herança ficará com a sua mãe, herdeira do filho.

            Este é o principal motivo pelo qual o Direito dá proteção ao nascituro na esperança do nascimento com vida. Não basta o nascimento. É preciso que a criança nasça com vida para adquirir personalidade civil.

            Legislação há, como a espanhola, que exige, além do nascimento com vida, que também sobreviva 24 horas para ser sujeito de direitos e obrigações. A mexicana considera o surgimento da capacidade civil por ocasião da  concepção.

            Poderá haver dúvidas quanto ao recém-nascido ter, ou não, vivido por um instante. Para tirar essa dúvida o juiz nomeia um perito e as partes interessadas, seus assistentes técnicos, para procederem à docimásia respiratória, que consiste em colocar os pulmões do bebê falecido num recipiente com água à temperatura de 15º a 20º C. Se os pulmões flutuarem, é porque respirou e nasceu com vida; do contrário, é prova de que nasceu sem vida.

             1.6.1 – Espécies de capacidades:

1.    Incapacidade absoluta: são absolutamente incapazes os menores e 16 anos, os loucos de todos os gêneros, os surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade e os ausentes.

2.    Incapacidade relativa: são as pessoas menores entre 16 a 18 anos, os pródigos e os silvícolas.

  

            1.7 – CAPACIDADE JURÍDICA E CAPACIDADE DE EXERCÍCIO

            A capacidade jurídica ou capacidade de direito é a aptidão que a pessoa tem de gozar e exercer direitos. O homem tem essa capacidade desde o nascimento com vida, quando, então, adquire personalidade civil. Assim sendo, todas as pessoas são portadoras dessa capacidade, pouco importando a  idade, o estado de saúde, o sexo ou nacionalidade. O louco, tem capacidade jurídica, mas não tem condições de discernimento, não pode praticar pessoalmente os atos jurídicos, pois falta-lhe a capacidade de exercício, também chamada de capacidade de agir ou de fato, que é aquela aptidão de exercer os direitos e assumir obrigações pessoalmente, sem  estar acompanhado por seu representante legal, é o que  chamamos de capacidade de exercício  ou de fato. É considerada incapaz a pessoa que, naturalmente portadora da capacidade  de direito, não tem a jurídica, porque está vivo, mas falta-lhe a capacidade de exercício. Já uma pessoa maior de 18 anos, por exemplo, desde que não seja um doente mental é uma pessoa que tem capacidade jurídica e capacidade de exercício. Aliás, a capacidade de exercício a pessoa adquire ao completar 18 anos ou ao emancipar-se.

            1.8 – FIM DA PERSONALIDADE

            A existência do homem termina com a sua morte, que se prova com a certidão de óbito, ocasionando a cessação imediata de todos os seus direitos e obrigações: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. O artigo seguinte complementa: “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável de que estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado em até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único – A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.

 Fonte: IDPP para Administração - Glória Regina