LEGISLAÇÃO SOCIAL OU DIREITO DO TRABALHO
Um dos mais fascinantes temas do direito do trabalho é o vínculo entre empregado e empregador.
2 - DEFINIÇÃO LEGAL.
Contrato de trabalho e relação de trabalho é a mesma coisa?
O artigo 442 da LCT diz que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Com isso, a lei não obriga que o contrato seja feito por escrito. Vale dizer, para que exista uma relação empregatícia não há necessidade de um contrato de trabalho por escrito, ou anotação na Carteira de Trabalho.
Tanto o contrato como a relação de emprego pode dar origem ao vínculo entre empregado empregador, distinguindo-se ambos porque quando a origem é o contrato o vínculo nasceu em decorrência do acordo de vontades entre os sujeitos, mas quando a origem é simplesmente a relação vínculo não nasceu por força de um acordo de vontade entre os sujeitos, mas por obra de um fato, a prestação de serviços, geradora dos mesmos efeitos.
CONTRATO TÁCITO: dá-se quando as partes não acharem necessidade de qualquer ajuste prévio; o empregador tem ciência da prestação continuada de serviços e não se opõe a ela, ex.: um cidadão passa por um lugar onde está sendo erguida uma construção; tira o paletó e começa a trabalhar. O encarregado vê e não se opõe. No fim da semana, dia do pagamento a todos os empregados da obra, ele tem direito a receber o salário, como os outros, porque foi realizado um contrato tácito, individual, de trabalho. É que o silêncio pode, também, encerrar manifestação positiva de vontade.
CONTRATO EXPRESSO: pode ser por escrito formalizado, reduzido a termo ou pode ser verbal, quando só as palavras são necessárias para criar o vínculo empregatício.
Retomando a definição legal de contrato individual de trabalho, a lei é expressa em dizer que ele é um acordo correspondente à relação de emprego, ou seja, um acordo entre pessoas: de um lado o empregado – pessoa física - e de outro, o empregador – pessoa física ou jurídica, ou ainda uma entidade. Neste acordo, aquele se compromete a prestar serviços não eventuais, sob a direção e em proveito deste. O contrato de trabalho cria, portanto, pela vontade de pessoas, uma relação jurídica correspondente a uma relação de emprego. Por isso, ele é de natureza consensual, pois estará perfeito e acabado com o consentimento das partes, consentimento este que pode ser dado até pelo silêncio.
2.1 – Sujeitos do contrato individual de trabalho.
Os sujeitos do contrato individual de trabalho são dois, os quais criam um vínculo entre si; o empregado, que tem o dever de trabalhar segundo sua habilitação e conforme o ajustado, e o empregador, que é obrigado a retribuir de acordo com o valor pactuado.
2.1.1 – EMPREGADO.
O empregado só pode ser uma pessoa física. Ele não pode entregar ou passar a terceiro a execução das obrigações do seu contrato de trabalho. Um pai, por exemplo, não pode pedir que seu filho o substitua no cumprimento dos seus deveres contratuais. Somente com a concordância do empregador, o filho poderá, eventualmente, substituir o pai.
Segundo o artigo 3º da C.L.T. “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
2.1.2 – EMPREGADOR
“Considera-se empregador a empresa,” diz o artigo 2º da CLT – individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalariam e dirigem a prestação pessoal de serviço”.
Entra pelos olhos que o legislador confunde a empresa com o empregador. Não percamos de vista que a empresa não é pessoa, sujeito de direito, e sim o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos. O seu titular pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.
O Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 5.889/73) sanou o defeito conceitual, no seu artigo 3º, ao definir o empregador rural como “pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.
Há de se ter em mira que, pela definição legal transcrita anteriormente, o artigo 3º da CLT, o empregador é quem assume os riscos da atividade econômica, ou seja, é ele quem aufere os lucros resultantes da atividade do empregado, devendo arcar com os prejuízos do negócio. O risco da atividade econômica é assumido integralmente pelo empregador. Em contrapartida, confere-lhe a lei o poder de comando, é a fonte de subordinação hierárquica do empregado ao empregador.
2.2 – REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO EMPREGADO.
Própria lei, artigo 3º da CLT, transcrita anteriormente fornece os requisitos para que se caracterize o empregado:
1.º - trabalho pessoal;
2.º - serviços de natureza não eventual;
3.º - trabalho subordinado;
4.º - trabalho remunerado.
A falta de um desses requisitos acarreta a inexistência da relação de emprego e, por conseqüência, deixa de caracterizar a qualidade de empregado.
2.2.1 - Trabalho Pessoal
A prestação de serviços só pode ser realizada pelo próprio empregado, que não pode se fazer substituir por outra pessoa.
De fato, quando se pretende os serviços de determinada pessoa, normalmente visa-se aos seus predicados pessoais. Se um empregador necessita de um carregador de sacas de arroz ou de cimento, não irá contratar uma desprovida de força muscular. Se contratar um advogado ou um intelectual, não permitirá a presença de um leigo. A prestação de serviço tem que ser, portanto, pessoal.
2.2.2 – Serviços de natureza não eventual
Se se contrata um pedreiro, por exemplo, para fazer certo conserto, seu serviço é eventual ou esporádico, ou seja, prestado sem uma seqüência ou sucessividade. A contratação de um garçom, para um dia de festa em uma residência, será, também apenas eventual. Para caracterizar a relação de emprego, a prestação de serviço deverá ser contínua ou permanente, não importando se com prazo certo ou não.
2.2.3 – Trabalho subordinado
Um médico prestava serviços
em um Pronto Socorro; era tido pelo empregador como autônomo, tanto que o obrigava ao recolhimento do INSS. Certo dia ele foi despedido sem justo motivo e, na Justiça do Trabalho, ganhou a causa pleiteando seus direitos como empregado, unicamente por provar que era subordinado, obedecia a horário. Um representante comercial, ou seja, um viajante, por exemplo, tem dificuldade em saber se é empregado ou autônomo. Entretanto, se ele se apresenta, periodicamente
, relatórios, obedecendo a certo roteiro, será um subordinado e, portanto, um empregado.
O empregador é quem dirige a prestação de serviços, poderá também dirigir os serviços através de alguém em posição superior ao empregado, dando-lhe as ordens a serem cumpridas. É chamada subordinação jurídica ou hierárquica.
Portanto, o empregador tem o poder de comando, dirigindo pessoalmente ou por preposto, a execução das obrigações contratuais. O empregado te, em contrapartida, face à subordinação jurídica, o dever de obediência. O trabalhador se coloca na contingência
de receber ordens e de cumpri-las, o que não acontece com um taxista, por exemplo, que apenas recebe o táxi e trabalha quando bem lhe aprouver
, sem fiscalização ou sem subordinação, assumindo os riscos do seu negócio.
2.3 – DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Às partes é lícito
ajustarem condições específicas de trabalho, mesmo mais favoráveis que a lei; contrárias a ela é que não é permitido.
Sempre que uma das partes, ou ambas, modificam cláusula ou cláusulas contratuais de direitos e obrigações inerentes
à relação de emprego, estão alterando o curso do contrato de trabalho, de maneira unilateral ou bilateral, lícita ou ilícita
2.3.1 – PRINCIPIO DA INALTERABILIDADE DO CONTRATO. O contrato é lei entre as partes. É ajuste entre as partes capaz de repercutir no mundo do direito. As obrigações assumidas deverão sempre ser respeitadas, ou seja, o que resulta do combinado não pode ser mudado. Pacta sunt servanda – os pactos devem ser observados. Vale dizer, o empregador não pode promover qualquer alteração nas condições de trabalho do empregador, a não ser com a concordância deste e desde que não lhe acarrete prejuízo. Tal entendimento do art. 468 da CLT:
“ Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. O princípio de que a alteração do contrato não pode prejudicar o empregado só existe no Direito do Trabalho. Nos demais ramos do Direito inexistente o princípio e qualquer alteração contratual, desde que de comum acordo e sendo as partes capazes, será sempre possível e válida, mesmo que venha a prejudicar uma delas.
O contrato de trabalho é, em regra, inalterável, devido à eventual possibilidade de tal alteração ocasionar prejuízo ao empregado. Se o empregado concordar com uma modificação que seja de seu interesse, mas logo em seguida a alteração se mostrar prejudicial, poderá pleitear a reposição do contrato na situação anterior. Exemplificando: um vendedor é promovido a chefe dos vendedores. Se verificar, posteriormente, que seu ganho caiu, poderá solicitar do Judiciário a declaração de nulidade da alteração contratual.
Em conclusão: a jornada de trabalho, mesmo sendo menor que a jornada legal, não pode ser alterada sem mútuo consentimento. 2.4 – ALTERAÇÕES ADMISSÍVEIS.
O referido artigo 468 veda quaisquer alterações unilaterais. Contudo, a própria lei trabalhista, por exceção, admite alterações:
¨ relativas à função: aqui a lei trabalhista admite duas hipóteses:
1. quando o empregado perde o cargo de confiança e volta ao posto efetivo. “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança” (parágrafo único do art. 468 da CLT). É o jus variandi, que advém do poder de direção do empregador.
2. Quando o empregado passa a um outro serviço dentro da mesma qualificação profissional, de uma seção a outra, sem constituir para ele rebaixamento.
¨ Relativas ao salário: Este pode ser reduzido nos seguintes casos:
1. Quando o empregado perde o cargo de confiança e reverte ao posto efetivo, perdendo o que ganhava a mais devido ao comissionamento;
2. “É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25%, respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região” (CLT, art. 503).
“Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos” (parágrafo único, art. 503)
¨ Relativamente ao lugar da prestação de serviços:
A transferência de local de trabalho é permitida quando não ocorrer mudança de domicílio.
A transferência de local de trabalho é permitida quando não ocorrer mudança de domicílio. “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.(CLT, art. 469).
A remoção do empregado, ou seja, a mudança do seu local de trabalho para outro é permitida, desde que não acarrete
necessariamente a mudança do seu domicílio (2ª parte do art. 469). Mas aquela em que o empregador muda o empregado de domicílio, em regra, não é admissível. Entretanto, a lei prevê exceções:
- A transferência do empregado, mesmo que importe em mudança do seu domicílio, é permitida desde que tenha a sua anuência (art. 469).
- Quando se transfere um empregado por força do contrato é permitido que a transferência seja proveniente de “real necessidade de serviço” por parte do empregador. Por exemplo, o local para onde vai ser transferido não existe mão-de-obra especializada.
- Se ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado (§ 2º do art. 469).
O estabelecimento comercial é uma universalidade de bens corpóreos e incorpóreos; seu proprietário ou é uma pessoa física ou uma pessoa jurídica. Se há a transferência do estabelecimento de localidade, ocorre a sua extinção e os empregados têm o dever de acatar a ordem do empregador.
O Tribunal já decidiu ser “lícita a transferência que decorre da remoção da própria empresa para outra localidade. É dever de colaboração do empregado, imposto pelo caráter institucional da empresa, que fornece o fundamento da legitimidade de transferência, em casos tais. Daí a regra do art. 469, § 2º, da CLT”; “não há que se falar em abuso de direito, quando a transferência foi determinada em razões de medida de ordem geral, representada pela extinção do estabelecimento. Com efeito, nos termos da lei vigente, ao empregador assiste o direito de transferir seus empregados no caso de extinção do estabelecimento, ressalva feita aos portadores de estabilidade” (art. 469, § 2º e 498 da CLT).
Transferência provisória do empregado para outra cidade até o término do serviço. Em caso de necessidade desse serviço, o empregador pagará um adicional de transferência de 25% (§ 3º, do art. 469). Este parágrafo diz o seguinte: “Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.”
O adicional de transferência só será devido na transferência provisória e o empregador terá que efetuar, ainda, todas as despesas tais como as de viagem, as pessoais e familiares e as diárias para permanência do empregado na localidade para a qual foi transferido.
2.5 – Casos de término contrato de trabalho.
Todos os contratos têm começo e fim. Todos começam com um acordo de vontade, fazendo surgir obrigações para ambas as partes e são levados ao término ou extinção do contrato de trabalho, por diversas causas.
Aqui devemos considerar duas formas de contrato:
a) por prazo indeterminado
b) por prazo determinado.
Este termina no fim do prazo, ou quando finda a obra para a qual foi o empregado contrato.
Levando-se em consideração o contrato por prazo indeterminado, o seu término, dá-se em dois casos principais:
no caso de cessação das relações de trabalho;
Distingue-se que a cessação resulta de um fato, é involuntária, portanto, ao passo que a rescisão provém de um ato, sendo em consequência, voluntária.
O fato jurídico e o ato jurídico, como, é sabido, são acontecimentos que se verificam sem ou com atuação da vontade da pessoa. Quando o término de um contrato se verifica sem a atuação da vontade, caracteriza-se a cessação do contrato. É o caso da morte do emprego que, além de provocar o término do contrato de trabalho, é um fato jurídico, porque esse acontecimento ocorre independentemente da vontade das partes, fazendo cessar o contrato.
Outras vezes, no entanto, o acontecimento ocorre necessariamente preso a uma manifestação da vontade consubstanciada
numa ação (ato jurídico) visando ao término do contrato. Surge, assim, a
rescisão do contrato. Como exemplo, temos a demissão do empregado.
Concluindo: a palavra cessação é usada para o caso de dissolução do contrato de trabalho decorrente de um fato jurídico; a palavra rescisão é utilizada para a hipótese do término do contrato originário de um ato jurídico.
2.5.1 – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
A cessação do contrato de trabalho decorre de fatos alheios à vontade das partes; o término do contrato se dá em função de um fato jurídico: “Não há na cessação manifestação da vontade das partes contratantes”.
Poderá haver a cessação do contrato individual do trabalho, nas seguintes hipóteses:
2.5.1.1 – Morte do empregado
O contrato de trabalho, sendo um acordo pelo qual uma pessoa física, o empregado, se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa, natural ou jurídica (empregador), é celebrado intuitu personae (entre pessoas). A morte do empregado determina, pois, o fim do contrato, pela impossibilidade da prestação de serviço ser cumprida pessoalmente.
Havendo herdeiros, estes recebem alguns direitos trabalhistas por sucessão, tais como o levantamento do FGTS, o 13º salário proporcional, a remuneração das férias vencidas, as férias proporcionais, se o tempo de casa for superior a um ano, e o saldo do salário.
Quando há a morte do empregador constituído em firma individual, o empregado, se assim desejar, poderá pleitear
a rescisão indireta do contrato de trabalho. “
No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho” (art. 483, § 2º da CLT). De qualquer maneira, se a atividade da empresa cessou por morte do empregador, os empregados terão direito ao levantamento do FGTS.
2.5.1.2 – Aposentadoria em empregado
A aposentadoria definitiva faz cessar a atividade do empregador pelo seu desligamento do quadro da empresa. Portanto, a aposentadoria definitiva é causa de cessação do contrato de trabalho, porque é um fato jurídico, ou seja, não há o ânimo
de rescindir o contrato de trabalho, mas uma verdadeira impossibilidade de continuação o que permite considerá-la como caso de cessação do contrato de trabalho.
Aposentando-se o empregado receberá apenas do FGTS e o 13º salário proporcional.
2.5.1.3 – Prisão prolongada
A prisão do empregado com condenação transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (sursis), constitui justa causa para a cessação do contrato de trabalho, como prevê o art. 482, letra “d” da CLT. Mas para alguns não constitui propriamente rescisão, mas cessação do contrato de trabalho; pois decorre de circunstâncias alheias à vontade do empregador e muito menos do empregado.
Dúvida nenhuma deve pairar
no sentido de que a condenação criminal, sem suspensão condicional da pena, é ato alheio à vontade das partes, e impede a prestação de serviço, fazendo cessar o contrato.
2.5.1.4 – Falência do empregador
Falido o empregador, automaticamente, rompem-se todos os contratos de trabalho existentes, tal circunstância também é alheia à vontade das partes (fato jurídico). É, pois, caso de cessação do contrato de trabalho.
2.5.3 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
A rescisão é o término dos efeitos do contrato de trabalho pela vontade das partes ou por vontade de apenas uma delas. A rescisão, portanto, pode ser bilateral ou unilateral. No primeiro caso, dá-se a rescisão por mútuo consentimento; no segundo, por vontade de apenas uma das partes.
2.5.3.1 – Rescisão bilateral
Termina o contrato de trabalho, por iniciativa de ambas as partes, com acordo. Verifica-se então, o distrato
, ocasião em que o empregado e o empregador chegam à conclusão de que já não vale a pena à continuidade do vínculo. É feito um acordo para pôr, então, fim ao contrato.
2.5.3.2 – Rescisão unilateral
O contrato pode ter fim por vontade de uma das partes. A forma mais comum de determiná-lo, na grande maioria das vezes, é pela despedida patronal ou demissão do empregado.
2.5.4 – DESPEDIMENTO PATRONAL O despedimento do empregado, por vontade do empregador, é um ato unilateral e o empregado não poderá impedir essa tomada de posição. A despedida de um empregado será com ou sem justa causa.
2.5.4.1 – Despedida por justa causa
A despedida por justa causa ocorre quando o empregador tem um motivo, fornecido pela conduta faltosa do empregado na empresa. Dá-se o que se denomina despedida por justa causa, enumerada no art. 482 da CLT.
Por justa causa (falta grave), o empregador pode despedir o empregado e não terá que indenizar nem de o pré-avisar da rescisão. O empregado não-estável perde, inclusive, a liberação do FGTS e a multa de 40% que seria paga pelo empregador.
Tratando-se de empregado estável, que tenha praticado ato revestido de gravidade, o empregador não tem o poder de despedi-lo imediatamente. Terá que obter a autorização judicial para praticar o ato de dispensa. Essa autorização se dá através de um inquérito policial para apurar a falta grave e só depois de decidido é que haverá o momento para a rescisão do contrato de trabalho.
2.5.4.2 – Despedida sem justa causa
A despedida injusta ocorre sempre que o empregador não tem uma causa para justificar o ato de despedir seu empregado. Em regra, deve a despedida ser precedida do aviso prévio, que é uma comunicação feita ao empregador pelo empregador, transmitindo-lhe sua resolução. Nesse caso, o empregador receberá os depósitos do FGTS, com uma multa de 40% ( mais 10% para o Governo) em relação ao depósito do FGTS, férias proporcionais e o 13º salário proporcional.
2.5.5 – DEMISSÃO DO EMPREGADO
Demissão é um ato unilateral do empregador que manifesta a sua vontade de não mais trabalhar para o empregador. É a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador.
Nos contratos de prazo indeterminado, para demitir-se, o empregado tem a obrigação de dar aviso prévio, a fim de proporcionar ao empregador a oportunidade de diligenciar sua substituição.
“A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo” (Art. 487, § 2º CLT). Vale dizer, se ao empregado convier a pronta efetivação da demissão, é permitido ao empregador reter o saldo de salários, se o tiver.
O demissionário não poderá sacar o FGTS e não tem direito às guia do seguro-desemprego. Se tiver menos de 12 meses de casa, não terá direito a férias proporcionais. Com mais de 12 meses, terá direito ao 13º salário proporcional, a férias vencidas e férias proporcionais acrescidas de 1/3.
2.6 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 2.6.1 – Formas de dissolução da relação empregatícia - sem justa causa, por justa causa, por encerramento do contrato, por rescisão antecipada de contrato por prazo determinado, por encerramento das atividades, por falecimento das partes, por aposentadoria ou factum principis.
2.6.2 – Sem justa causa: quando as partes não apontam nenhuma falta grave para a rescisão, que pode ocorrer por iniciativa do trabalhador (pedido de demissão) ou do empregador.
2.6.3 – Por justa causa: quando o empregador acusa o empregado de ter cometido falta grave (art. 482 CLT), dentre outras situações possíveis. Há a necessidade da presença de determinadas requisitos: tipificação – proporcionalidade (gravidade) – imediatidade.
2.6.4 – Por falecimento das partes: há a extinção do contrato com o falecimento do trabalhador ou do empregado constituído em empresa individual, sendo devidos os títulos idênticos a um pedido de demissão.
2.6.5 – Por encerramento do contrato: quando chega ao seu fim, o contrato é rescindido normalmente, sem que sejam devidos: aviso prévio, indenização por tempo de serviço, estabilidade no emprego ou, multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.
2.6.6 – Por encerramento das atividades empresariais: quando o empregador resolve encerrar suas atividades empresariais.
2.6.7 – O factum principis – é a paralisação das atividades empresariais por ato de autoridade pública (Art. 486 CLT)
2.6.8 – A indenização por tempo de serviço: empregados com contrato de trabalho anterior à CF/88, sem opção pelo FGTS e contando menos de 10 anos de serviços ao mesmo empregador, tem direito à indenização de um mês de remuneração para cada ano completo ou fração igual ou superior a seis meses, por ano de serviço ( art. 478 CLT)
2.6.9 – FGTS: assegurado a todos os trabalhadores após a CF/88, correspondendo a depósitos de 8% ( ou 8,5%) sobre a remuneração na CEF.
2.6.10 – Multa Constitucional e a possibilidade de sua redução: é de 40% sobre os depósitos efetuados pelo empregador (Art. 7º, I, CF, 10, I, ADCT e Lei n. 8036/90) no caso de demissão sem justa causa; em caso de culpa recíproca, a multa é reduzida para 20%. OS depósitos efetuados anteriormente à aposentadoria do trabalhador, não fazem parte da base de cálculos.
2.6.11 – Aviso prévio e suas conseqüências: é de trinta (30) dias, no mínimo, mas só cabíveis nos contratos por prazo indeterminado (Art. 487 CLT). Cabe na rescisão (ou despedida) indireta sendo computado como tempo de serviço.
2.6.12 – Homologação da rescisão contratual: contratos de trabalho vigentes há mais de 12 meses, deve receber a assistência do órgão homologador DRT, sindicato profissional, Ministério ou Juízo da Paz (art. 477, § 1º da CLT).
Calado, silencioso, não expresso
promover a rescisão, o distrato; anular; cancelar manifestação efetiva de desejo; intento, vontade
ato ou efeito de despedir(-se); despedida
Comentários
Postar um comentário